近日，注冊在境內(nèi)的K企業(yè)轉(zhuǎn)讓了其持有的某中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)，K企業(yè)兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè)，如何納稅的問題引發(fā)了熱議。
如今，境外合伙人在境內(nèi)注冊合伙制股權(quán)投資基金，合伙企業(yè)進行股權(quán)投資的行為日趨頻繁，由此帶來的稅收問題也引發(fā)了業(yè)界的日益關(guān)注。近日，注冊在境內(nèi)的K企業(yè)轉(zhuǎn)讓了其持有的某中外合作經(jīng)營企業(yè)的股權(quán)，K企業(yè)兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè)。在此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，K企業(yè)兩個合伙人究竟應(yīng)該如何納稅，就引發(fā)了熱議。
爭議
W股份有限公司是一家中外合作經(jīng)營企業(yè)。2007年7月成立時，股東及持股比例分別為：M集團有限公司持股60%、K股權(quán)投資基金合伙企業(yè)（有限合伙）持股35%，自然人C持股5%。2015年12月31日，M公司與K企業(yè)簽訂股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，K企業(yè)將其持有的W公司35%的股權(quán)（投資成本為7億元）轉(zhuǎn)讓給M公司，轉(zhuǎn)讓價格為14億元。
轉(zhuǎn)讓方K企業(yè)（注冊在境內(nèi)）的兩個合伙人都是中國香港居民企業(yè)，持股比例分別為：香港X投資基金公司（有限合伙人）99.9%，香港F投資基金管理公司（普通合伙人）0.1%。
根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅〔2008〕159號，以下簡稱159號文件）第二條的規(guī)定，即合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。因此，此次股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅義務(wù)人，應(yīng)是K企業(yè)的兩個香港合伙人。
存在爭議的是如何納稅——一種觀點認為，應(yīng)由兩個香港合伙人按“生產(chǎn)經(jīng)營所得”以25%的稅率申報繳納稅款；另一種觀點認為，應(yīng)由受讓方M公司按“股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得”以10%的稅率代扣代繳所得稅。
分析
那么，兩種觀點究竟哪個是正確的呢？
第一種觀點的主要理由，是香港合伙人依照我國境內(nèi)法律在境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)K企業(yè)，K企業(yè)在境內(nèi)設(shè)有固定營業(yè)場所從事經(jīng)營活動，應(yīng)根據(jù)《內(nèi)地和香港特別行政區(qū)關(guān)于對所得避免雙重征稅和防止偷漏稅的安排》（以下簡稱《安排》）的規(guī)定，認定其香港合伙人在境內(nèi)構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)，合伙人從歸屬于常設(shè)機構(gòu)的利潤中取得的所得份額，在中國境內(nèi)負有納稅義務(wù)，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于常設(shè)機構(gòu)營業(yè)利潤，按25%稅率征收企業(yè)所得稅。即便不能認定香港合伙人在境內(nèi)構(gòu)成安排規(guī)定的常設(shè)機構(gòu)，但香港合伙人從境內(nèi)合伙企業(yè)取得的所得屬于財產(chǎn)收益，根據(jù)《安排》中財產(chǎn)收益條款相關(guān)規(guī)定，中國保有征稅權(quán)。因《安排》沒有限制征稅方式和稅率，允許依照中國國內(nèi)稅收規(guī)定，對境外合伙人取得的相關(guān)財產(chǎn)收益視為非居民企業(yè)機構(gòu)、場所營業(yè)利潤，按照25%的稅率征收企業(yè)所得稅。
筆者認為，此觀點的主要問題，是將合伙企業(yè)的營業(yè)場所直接穿透為背后的合伙人的營業(yè)場所，理由不夠充分。此案中，X公司并不參與合伙企業(yè)的投資管理和經(jīng)營，既沒有人或代理人入境營業(yè)，也沒有固定的營業(yè)場地，只是在境內(nèi)投資了一筆錢。因此，將其認定在境內(nèi)有機構(gòu)場所的前提條件很難成立。
第二種觀點的主要理由是，《企業(yè)所得稅法》第三條第三款規(guī)定，非居民企業(yè)在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所的，或者雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的，應(yīng)當就其來源于中國境內(nèi)的所得繳納企業(yè)所得稅。按照《企業(yè)所得稅法實施條例》第九十一條規(guī)定，減按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。此案中，沒有實質(zhì)性的證據(jù)表明，K企業(yè)的合伙人在中國境內(nèi)有機構(gòu)、場所，同時，K企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得分配給合伙人，視同香港合伙人直接取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，屬于合伙人從中國境內(nèi)取得財產(chǎn)收益，根據(jù)《安排》中財產(chǎn)收益條款相關(guān)規(guī)定，中國保有征稅權(quán)。因此，中國稅務(wù)機關(guān)應(yīng)按10%的稅率征收企業(yè)所得稅。
筆者認為，此觀點的主要問題有兩個。一是直接將合伙企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得進行穿透，在中國現(xiàn)行稅法中找不到依據(jù)。目前，有的國家如美國規(guī)定，所得的項目屬性可以穿透，在合伙企業(yè)層面形成的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，到了合伙人層面仍視為股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得；二是對兩個合伙人都直接認定為沒有機構(gòu)、場所不合理，因為合伙人F公司直接負責(zé)合伙企業(yè)的經(jīng)營管理，合伙企業(yè)的機構(gòu)、場所穿透為普通合伙人的機構(gòu)、場所有一定道理。
基于上述分析，筆者傾向于首先穿透所得的性質(zhì)，將合伙企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得穿透為非居民企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得。其次，對合伙人是否在中國境內(nèi)有機構(gòu)、場所要區(qū)別對待。
一般情況下，對于境外有限合伙人X公司，如果沒有證據(jù)證明有限合伙人在境內(nèi)有機構(gòu)、場所，應(yīng)計算出股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得，由支付人按10%的稅率代扣代繳所得稅；對于普通合伙人F公司，由于其參與K企業(yè)的經(jīng)營，K企業(yè)的固定場所穿透為F公司在境內(nèi)的固定場所，應(yīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得并入經(jīng)營所得，按25%的稅率申報繳納所得稅。
建議
隨著合伙企業(yè)、合伙持股平臺、有限合伙PE等合伙企業(yè)的迅速發(fā)展，筆者建議，在保持稅收中性原則的基礎(chǔ)上，進一步明確相關(guān)稅收規(guī)定。
一方面，所得的項目屬性是否可以穿透有待明確。159號文件所稱的穿透，屬于僅針對身份的穿透，還是也可以穿透所得的性質(zhì)，并沒有定論。在實務(wù)工作中，稅務(wù)機關(guān)的理解不一致，造成部分所得征稅上存在差異。
另一方面，境內(nèi)合伙人的營業(yè)機構(gòu)能否穿透為背后合伙人的營業(yè)機構(gòu)有待明確。《國家稅務(wù)總局關(guān)于稅收協(xié)定執(zhí)行若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2018年第11號）中關(guān)于合伙企業(yè)享受協(xié)定待遇的相關(guān)規(guī)定，沒有涉及背后合伙人的機構(gòu)、場所的認定問題，而合伙制股權(quán)投資基金的普通合伙人和有限合伙人分工明確，普通合伙人承擔(dān)無限責(zé)任并執(zhí)行投資經(jīng)營事務(wù)，有限合伙人不參與合伙企業(yè)經(jīng)營，承擔(dān)有限責(zé)任，兩者應(yīng)區(qū)別對待。
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